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即使是控权也应当考虑控权的限度,否则也可能导致行政管理的功能紊乱和萎缩。

例如,田永案中,北京科技大学第068号通知直接与国家原教委发布的《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的法定退学条件相抵触。[9]另一方面,一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

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因此,法院在审理行政案件时,有权对被诉具体行政行为所依据的规范性文件是否合法进行审查。[24][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟 译,法律出版社2000年版,第134-139页。司法审查不探索决策者的思维过程是美国行政法上的重要原则。三、高校自治规则的合法性审查标准 合法性审查是我国行政诉讼的一个重要原则,对高校自治规则的审查亦不能例外。[19]台湾地区学者借鉴德国经验,认为举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项,皆应以法律明文限制之,或有法律明确之授权。

[18]参见董保城:《教育法与学术自由》,月旦出版社1997年版,第25-37页。1941年的第四摩根案中,地区法院为了审查农业部长的限价命令是否合法,要求部长说明制作命令的过程。由于没有对刑事司法基本原则的列举,国家机关在行使拘捕、搜查与扣押等权力对人身自由构成严重威胁时,在实体法的规定和程序上仍然非常宽松。

第一次世界大战前的宪法,对生命权、人身自由权、财产权、平等权、选举权与被选举权、信仰自由、辩护权、获得赔偿权和诉权等均予以列举,自德国魏玛宪法后,部分国家通过修宪或者制定新宪法对受教育权、劳动权、社会保障权、休息权等社会基本权利予以列举。因为司法机关可能通过对刑事案件的侦查与审判,对犯罪嫌疑人进行非法拘捕、扣押、拷打、胁迫,通过非法方式获取口供等等。不论宪法对公民基本权利与自由的列举如何变化,也不论各国宪法对列举的公民基本权利与自由如何体现本国特色,自近代宪法产生以来绝大多数国家的成文宪法在列举公民基本权利与自由时,均对生命权、自由权、财产权、选举权与被选举权、平等权和信仰自由予以列举。中国宪法 一、宪法对公民基本权利与自由的列举 公民的基本权利与自由是宪法的重要组成部分,成文宪法多采用列举的方式对公民的基本权利与自由予以确认。

可见,近代成文宪法对人身自由的列举在范围上是比较广泛的,并呈现出两个特点: 一是将刑事司法的基本原则,如罪刑法定、无罪推定、不得施加酷刑和正当法律程序等作为人身自由的保障予以列举。其次,公权力机关可以在法定条件下限制和剥夺人身自由,尤其是国家司法机关可以通过司法程序剥夺人身自由。

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从制宪技术角度来观察,宪法文本虽然可以对公民的基本权利与自由以概括性条款作为未列举权利予以规定,但是,宪法文本需要对哪些权利与自由予以列举。其二,这些被列举的权利与自由是人民对抗政府滥用权力的最为基本的权利,如果政府滥用权力而剥夺人民的这些权利,人民有权利推翻暴政并建立新的政府,以彰显民主社会的法治精神。二战后,宪法对公民权利与自由的列举出现了新的特点,首先是许多国家的宪法尤其是上世纪九十年代以后制定的新宪法均对人格尊严、社会福利、获得法律援助等权利予以列举。四、对我国宪法第三十七条的解读 如果宪法文本对一些重要的基本权利与自由没有做出规定,同时又没有概括性条款对未列举权利予以确认,即可以认定此种宪法文本对公民基本权利的规定存在较大缺陷,这种缺陷可能影响宪法解释技术,也可能影响公民基本权利的实现。

未经证实的怀疑应当做出对犯罪嫌疑人有利的解释。但从文本比较的角度来观察,我国宪法对人权的规定仍然存在缺陷,这显然不符合我国人权保障的发展以及法治国家建设的需要。二、外国宪法对人身自由的列举 如上文所述,绝大多数成文宪法国家都将自由权作为应当由宪法文本列举的权利,从宪法文本对自由权的规定来看,自由权一般可以划分为迁徙自由、信仰自由、人身自由、思想与表达自由四类,其中人身自由是成文宪法列举最为全面的基本人权。人身自由最初是指不经法院批准并经法定程序不得对任何人拘捕、扣押和搜查,其目的在于阻止国家机关对公民人身的强制。

凡被判决有罪的人都有请求赦免或减轻处罚的权利。犯罪嫌疑人没有举证证明自己无罪的义务。

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第八条规定不得施加酷刑。第三,有关刑事司法原则的规定均置于基本权利一章中,显示人身自由司法保障权的重要性。

此条规定即我国宪法的人身自由条款。为了防止列举式发生消极影响,有些国家的宪法典以概括性条款的方式规定未列举权利同样受到宪法的保护,而有些国家的宪法典则确立公民的基本权利并不以宪法文本列举的权利为限。人身自由在各国宪法的列举中包括刑事司法的基本原则以及构成人身自由所必须具备的权利。主要体现在:第一,从宪法第二章的规定来看,对某些重要的公民基本权利没有列举,如生命权、接受免费普通教育的权利、隐私权、获取信息的权利、不得强迫劳动的权利、辩护权、迁徙自由等等。我国现行宪法第三十七条虽然确认公民的人身自由,但由于没有列举人身自由所包含的权利,因此缺乏实效。正因为这一规定使得美国联邦最高法院在解释宪法时将隐私权、平等法律保护和迁徙自由等权利予以揭示,对保障公民基本权利与自由发挥了重要的作用。

现代宪法对刑事司法原则的规定在联邦德国基本法上被称之为法院中的基本权利,其实质也是人身自由,俄罗斯联邦宪法等均将刑事司法的基本原则置于公民基本权利部分加以规定,扩大了人身自由的范围。第四十八条规定辩护权,第四十九条规定无罪推定、不得强迫任何人自证其罪。

来源:《东吴法学》2012年第2期 进入专题: 宪法文本 人身自由权 。二是宪法确立的人身自由权包括辩护权和不得强迫自证其罪,因此在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段,犯罪嫌疑人都有权自己或者委托他人为自己辩护。

[1]以后,有许多国家的成文宪法均借鉴美国宪法的经验,在列举公民基本权利与自由后,以概括性条款表示公民的权利与自由不以宪法文本列举的权利为限。根据法律规定的情形,法律援助费用由国家承担。

如多数国家的宪法规定禁止强迫劳动、禁止强制选择职业等,这些权利和迁徙自由构成人身自由的重要内容。没有宪法对刑事司法原则的规定,人身自由的宪法规定并没有什么实际意义。三、宪法详细列举人身自由的法理依据 成文宪法虽然对公民的一些重要的基本权利予以列举,但是并非对所有的权利均详细列举。增加第三十六条:辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。

虽然在中国特定的法制环境下,这些原则在一般法律上做出规定更加容易实施,但无宪法的明确规定,其人权功能也受到一定的限制。注释: [1][美]罗纳德·德沃金著:《自由的法—对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第9-10页。

应按法定程序赔偿受害人的损失。而公权力机关强制要求公民履行义务、在对犯罪嫌疑人进行侦查、预审、起诉和审判时都有可能对公民的人身自由造成直接或者间接威胁。

第三,第二章的标题是公民的基本权利与义务,但第三十三条第三款规定国家尊重和保障人权,所以第二章应当以人和公民的基本权利作为标题更加合理,同时在具体的条文中可以将人作为权利主体来表述,除非此项权利只能由公民享有,如选举权和被选举权、社会保障权等。已经在《中国法学》、《现代法学》、《法学评论》等刊物发表论文四十多篇。

1995年亚美尼亚宪法对人身自由的列举是最为全面的成文宪法之一。[3] 从现代宪法文本对人身自由的列举来看,对人身自由的列举出现了以下三个特点: 第一,通过规定刑事司法的基本原则进一步拓宽了人身自由的范围,除继续沿用近代宪法关于罪刑法定、无罪推定、正当法律程序等刑事司法的基本原则外,多数规定存疑应当作有利于被告人的解释、没有为直系亲属和近亲属提供不利证词的义务、有权请求赦免或减轻处罚、有获得法律援助的权利等。法国《人权与公民权宣言》以及美国宪法前十条修正案对刑事司法原则的规定均有保障人身自由权的性质。一般来说,对生命权的列举往往以废除死刑或者限制适用死刑作为列举的内容,而对财产权的列举相对要详细一些,但与生命权和财产权比较,对自由权的列举往往更加详细。

第二十一条规定:犯罪嫌疑人在未经法律规定的程序和法院发生法律效力的判决证实其有罪以前应当推定无罪。朱福惠,男,1961年生,湖南双峰人,1997年毕业于武汉大学法学院并获得法学博士学位,曾任厦门大学法学院副院长、厦门市思明区人大常委会委员,现任厦门大学社科处处长,厦门大学教授,宪法与行政法专业硕士生导师、博士生导师,兼任中国法学会宪法学研究会副会长,中国比较法学会理事,厦门大学法学院公法研究所所长。

第十条和第十一条规定意见和思想表达自由。[4]但这仅仅是理论假说,事实上司法机关侵犯公民权利的事件不是偶然现象。

我国宪法对公民人身自由的列举较为简略,只有第三十七条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。俄罗斯联邦宪法是上世纪九十年代以来现代成文宪法的典范,该宪法不仅详细列举了公民的各种权利与自由,而且对人身自由的规定极为完备。

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